11月10日，市場監(jiān)管總局發(fā)布《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南(征求意見稿)》，共六章24條。《征求意見稿》明確了諸多基礎性概念，對經(jīng)營者集中的申報標準予以營業(yè)額和協(xié)議控制(VIE)架構的特別考量。也對廣受批評的“大數(shù)據(jù)殺熟”、“搭售”、“二選一”作出分析界定。

　　奠定平臺經(jīng)濟競爭

　　評估概念框架

　　華東政法大學競爭法研究中心執(zhí)行主任鐘剛對證券時報記者表示，《征求意見稿》首先確認了很多平臺經(jīng)濟領域的基礎性概念，包括平臺、平臺經(jīng)濟、平臺經(jīng)營者等，以及相關市場的具體參考因素，規(guī)定了可以不明確界定相關市場的情形，奠定了法律視角下平臺經(jīng)濟領域競爭評估的基本概念框架。

　　在對相關市場的界定上，《征求意見稿》規(guī)定，在特定個案中，如果直接事實證據(jù)充分，只有依據(jù)市場支配地位才能實施的行為持續(xù)了相當長時間且損害效果明顯，準確界定相關市場條件不足或非常困難，可以不界定相關市場，直接認定平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者實施了壟斷行為。

　　中國社會科學院大學競爭法研究中心研究團隊表示，這實際上突破了傳統(tǒng)濫用市場支配地位案件中的“相關市場界定——市場支配地位認定——濫用的認定”的模式，以解決互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中明顯的濫用行為很難依據(jù)傳統(tǒng)認定模式被查處的問題。

　　在對經(jīng)營者集中的反壟斷審查上，《征求意見稿》還規(guī)定，將營業(yè)額和涉及VIE架構的經(jīng)營者集中納入經(jīng)營者集中反壟斷審查的范圍。

　　斐石律師事務所管理合伙人周照峰表示，實際上，《反壟斷法》從來沒有規(guī)定VIE架構的交易可以不用申報，但是現(xiàn)實中大量涉及VIE架構的交易都沒有申報。“這是明顯不合法的解釋，但是以往的實踐給企業(yè)造成了錯誤的理解，因此本次《征求意見稿》澄清了之前的錯誤做法。”

　　“指南是指導性文件，作用在于更好地指引執(zhí)法機構按照指南中的細化內(nèi)容去實際實施《反壟斷法》中的落地事由。”鐘剛說，最終評估經(jīng)營者的權利義務還是要根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定。《征求意見稿》對企業(yè)合規(guī)確實提出新的要求，但從專業(yè)角度來說沒有本質改變法律的要求，只是在具體實施中提出了呼吁和要求，還并沒有轉換成法律層面的義務。市場對平臺發(fā)展的擔心并不一定反映了真實情況。

　　推進平臺經(jīng)濟

　　反壟斷進程

　　對于“大數(shù)據(jù)殺熟”、“搭售”、“二選一”等具有市場支配地位的經(jīng)營者從事濫用市場支配地位的行為，《征求意見稿》做出了詳細規(guī)制，明確了市場支配地位分析認定依據(jù)，并對“不公平價格行為”、“低于成本銷售”、“拒絕交易”、“限定交易”、“搭售或者附加不合理交易條件”以及“差別待遇”等行為的認定進行了場景化的細化。

　　針對普通消費者更為關注的“大數(shù)據(jù)殺熟”，《征求意見稿》明確，分析是否構成差別待遇，考慮以下因素：一是基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件；二是基于大數(shù)據(jù)和算法，對新老交易相對人實行差異性交易價格或者其他交易條件；三是實行差異性標準、規(guī)則、算法；四是實行差異性付款條件和交易方式。

　　“不過，《征求意見稿》也規(guī)定，如果平臺經(jīng)營者是針對新用戶的首次交易在合理期限內(nèi)開展的優(yōu)惠活動，則可以不被認定為差別待遇行為。”中國社會科學院大學競爭法研究中心研究團隊在解讀這份文件時表示。

　　“搭售”是普通消費者的另一困擾。《征求意見稿》列舉了五類可被認定構成搭售或者附加不合理交易條件的行為，包括利用格式條款、彈窗、操作必經(jīng)步驟等交易相對人無法選擇、更改、拒絕的方式，將不同商品進行捆綁銷售；以搜索降權、流量限制、技術障礙等懲罰性措施，強制交易相對人接受其他商品等。

　　對于部分電商要求入駐商家只能在該平臺提供商品或服務，不得同時在其他平臺經(jīng)營的“二選一”問題，《征求意見稿》通過重點考慮平臺經(jīng)營者通過搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，以及平臺經(jīng)營者通過補貼、折扣、優(yōu)惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制，來分析是否構成限定交易。

　　證券時報注意到，多家互聯(lián)網(wǎng)平臺曾因“二選一”產(chǎn)生糾紛，部分企業(yè)此前亦對于“二選一”等話題進行過回應。例如，在去年烏鎮(zhèn)互聯(lián)網(wǎng)大會上，拼多多聯(lián)合創(chuàng)始人達達曾表示，“二選一”的過程中，獲益的只有大平臺本身，而受損的則是消費者和千千萬萬個商家。商家對于“二選一”的容忍已經(jīng)繃緊至極限。在當下的市場和行業(yè)競爭環(huán)境下，壟斷的道路已經(jīng)徹底封閉。新的消費趨勢變化一定會影響新零售渠道的變化。拼多多對電商行業(yè)生態(tài)趨勢的判斷是“共生共贏”，強權無法持續(xù)，共生才能長存。

　　鐘剛指出，《征求意見稿》特別明確細化了平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者濫用市場支配地位行為的規(guī)制，細分了不同的濫用行為主義進行解釋和列舉，包括“大數(shù)據(jù)殺熟”、必需設施理論的適用問題、正當理由的認定問題等，對實踐有很高的指導價值。同時，可以看到，文件對壟斷行為進行場景化的細化，已經(jīng)涉及數(shù)據(jù)、技術和算法等對協(xié)議行為認定的沖擊和具體形式的改變。

　　此外，《征求意見稿》還對平臺經(jīng)濟領域內(nèi)的濫用行政權力排除、限制競爭行為的具體表現(xiàn)作出規(guī)定，并要求行政機關制定涉及平臺經(jīng)濟領域市場主體活動的規(guī)章等時，應當進行公平競爭審查。

　　平臺企業(yè)應做好

　　反壟斷合規(guī)管理

　　平臺經(jīng)濟領域反壟斷指南的出爐，對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)意味著什么？截至記者發(fā)稿，尚未有互聯(lián)網(wǎng)平臺頭部企業(yè)就該征求意見進行公開回應。此外，多家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)表示，由于意見剛剛出爐，暫不對此進行回應。

　　值得一提的是，除平臺經(jīng)濟領域，汽車與原料藥行業(yè)此前也出臺了專門的反壟斷指南，并成為執(zhí)法部門重點關注對象。去年6月，汽車業(yè)反壟斷協(xié)議“出手”，市場監(jiān)管總局對長安福特實施縱向壟斷協(xié)議，依法處罰約1.6億元。

　　在反壟斷監(jiān)管趨嚴背景下，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)應該怎樣應對？戰(zhàn)略與合規(guī)專家丁繼華表示，在反壟斷合規(guī)經(jīng)營方面，平臺型企業(yè)應從要我合規(guī)到我要合規(guī)轉變，主動建立合規(guī)管理體系，積極做好反壟斷合規(guī)管理。這就包括公開承諾、建立組織與制度體系、識別與監(jiān)測反壟斷合規(guī)風險、制定流程與操作指引、加強反壟斷培訓、完善內(nèi)部咨詢與舉報機制等。

　　《征求意見稿》指出，平臺經(jīng)營者與交易相對人達成排他性協(xié)議，可能構成《反壟斷法》第十四條規(guī)定的其他壟斷協(xié)議。

　　一位小平臺運營商稱，“相關企業(yè)必須從行為層面遵守新規(guī)，但這勢必會對經(jīng)營產(chǎn)生影響，比如反‘大數(shù)據(jù)殺熟’可能對電商及在線旅游平臺的影響較大。但從另外一個角度，平臺經(jīng)濟反壟斷在一定程度上能激發(fā)整個互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的創(chuàng)造力，保護中小規(guī)模的創(chuàng)新型企業(yè)。目前國內(nèi)還不會出現(xiàn)如美國拆分巨頭的做法，但反壟斷手段可能會繼續(xù)加碼，未來或許會在行業(yè)并購等方面做出相應限制，鼓勵行業(yè)充分競爭。”

　　除了對平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南征求意見，監(jiān)管部門近期還陸續(xù)公布了《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》《規(guī)范促銷行為暫行規(guī)定》《關于加強網(wǎng)絡直播營銷活動監(jiān)管的指導意見》，旨在規(guī)范線上經(jīng)濟的發(fā)展。11月6日，市場監(jiān)管總局、中央網(wǎng)信辦、稅務總局三部門聯(lián)合召開規(guī)范線上經(jīng)濟秩序行政指導會，京東、美團、阿里巴巴、字節(jié)跳動、滴滴、快手、拼多多等20多家主要互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)代表參會。該會議亦明確要求互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)依法合規(guī)經(jīng)營，強化自我約束。