(文/ 許永盛)

有多少個年頭,我已不能完整地將自己投進一場春雨,一席晚風。

有多少個年頭,我已不能清晰地走進故鄉的晚霞和一縷炊煙。

又有多少個年頭,我已不能準確感知星空的深邃以及心靈的遼遠。

……

我們似乎在機械地重復中,在不斷涌起的欲望中,在精致利己主義地侵襲中,變得那么的笨拙、虛榮和膚淺,又是那么的短視而又狂躁。我們的夢想,我們的榮光,我們的力量和尖銳,漸次脫落,只剩下斑駁而堅硬的軀殼,在無盡的時空中奮力掙扎,猶如一滴水要對抗整個太陽的熱度。我們迷失了方向,在每天的平庸中,期待著不平庸,在荒蕪的心靈里,幻想著綠洲和車馬。仿佛做了很多,卻似乎什么也做不了,一種深深的無力感,將我們吸入一條沒有棲息、沒有鮮花和星光的不歸路。

作為訴訟律師的你、我、他,或早或晚,甚或是當下,都曾有過這些感受。不,我們需要停止這一切!重新點燃我們的夢想,擦亮我們的憧憬,呵護我們的信仰,為心靈找到回家的路。“夢想如晨星,我們永不能觸到,但我們可像航海者一樣,借星光的位置而航行”。訴訟律師的夢想絕不在于光鮮亮麗,不在于左右逢源,更不在于那一點點蠅頭小利。訴訟律師的夢想在于一個國家,一個民族,甚至是全人類法治文明的成長與共進,在于天下無訟的安泰,也在于每個案件的正大光明。或許,你會覺得這些都遙不可及,但當你真正將他植根于心中,并為之傾注時,你會驚奇地發現他是我們力量的源泉,是我們前進道路上那片浩瀚的星辰大海。

朋友們,讓我們一起敲碎堅硬的殼,從今天起在心中種下夢想的種子。從今后,我們每一份文件的起草,每一次庭審,每一次會見,每一次被需要,甚至每一次委屈、枯燥,每一次絞盡腦汁、夜不能寐,都是對夢想種子的一次澆灌,都會飽含激情和意義,因為“夢想一旦被付諸行動,就會變得神圣”。

夢想根植于心中,是力量,是方向,是指引,而技能則是我們的工具,是船,是槳,承載我們駛向星辰大海。在“大成杯第四屆訴辯大賽”初賽結束之際,如果要談些感受的話,我倒是覺得訴辯大賽是將夢想和技能有效結合的最佳媒介之一。每一場比賽都是一次心靈的喚醒,也是一次技能的演練。夢想是“道”,技能是“術”。“道”阻且長,“術”可專攻。

一、訴訟律師的能力體系

訴訟律師的“術”或者說核心技能主要包括:辨識能力、提煉能力、關聯能力、架構能力、貫通能力。該五大能力應視為一個能力體系,其貫穿于了解案情、確定方案、安排結構、形成文書、做出行動等案件處理全過程,是訴訟律師處理法律事務的能力體系。該五項能力環環相扣,從進入案件、融入案件、分離案件到回望案件的全部辦案階段都貫徹了該五項能力。這里所講的進入案件,主要是指通過證據材料或當事人的陳述,開始了解基本的案情,以代入的心態進入案件;融入案件主要是指將自我代入案情以后,將自身沉浸在案件所體現的事實關系中,尋找事實爭議焦點,完成法律關系預判,確定案件爭議事項;分離案件主要是指在融入案件并完成主要事實確立、核心焦點固定以及法律關系架設后,需要進行案件分離,一方面沿著架設好的法律關系,將關鍵事實與非關鍵事實分離開來,將爭議焦點與紛繁的爭議事項分離開來;另一方面,也要將自身與案件分離開來,回到旁觀者或者代理人的角度去回望整個案件;回望案件,即在分離案件完成以后,通過案件回望,我們會以一個理性、專業的眼光去觀察所分離的關鍵事實、爭議焦點以及法律關系的架設是否周全,最終促使我們形成適當的處理方案。上述辨識、提煉、關聯、架構、貫通等六項能力便是我們完成進入、融入、分離、回望案件等全部思考、推進工作的動力和鑰匙。當然,基于案情或辦案環節的不同需要,上述五項能力也可能分離使用,而不應機械地輪回運轉。

二、訴訟律師之辨識能力

辨識能力首先指對事實的辨認、識別,在辦案過程中所接觸到的事實,都是未經加工、整理,或者僅是由當事人根據自己的生活經驗和判斷進行初加工的事實。這些事實有些是處理案件時需要的,有些是對于案件完全沒有影響的無效事實。這就好比人生病了去看醫生,病人總會不停地向醫生絮叨生病的原因、過程、癥狀等,甚至會自行作出診斷,提出治療的方法。但對醫生而言,相較于全而雜的病情信息,則更需要精準識別那些與其作出診斷密切相關的信息,比如對于腹瀉患者的具體飲食情況,醫生更關注的是患者的飲食時間以及具體喝了什么、吃了什么,一般無需關注患者是和誰又是在哪里完成飲食。在這個事實辨識過程中,時間和內容是有效的信息,而對象和地點是無效的信息。在辦案過程中所說的事實辨識,就是要求辦案者在眾多的案件事實中,迅速辨識出那些與法律關系定性、小前提確立直接相關的有效事實而非那些無效事實。

這一點說起來容易,但做起來并不簡單,需要我們首先具有豐富的社會經濟生活、人情世故經驗,同時具備深厚、廣博的法律基本功,才可能在迅速理解當事人所主張的特定事實情境的同時通過對所積淀的案件辦理經驗及法律基礎能力的搜索、匹配,反向辨識我們所需要的有效事實。在辨識過程中,有時我們是被動地聽取,但當我們經驗足夠豐富時,就可以主動去探尋,通過觀察、詢問甚至推理的方式辨識相關事實。

辨識能力其次還體現在對案件事實真實性、合理性、連貫性的整體判斷。當我們通過首次辨識獲取了案件若干有效信息后,需要將這些有效信息整合起來,形成整體事實。通俗地講,需要通過對有效信息的整理獲得一個完整的故事。這個故事就是案件基本事實,包括背景事實、過程事實、結果事實等全部信息。同時需要運用辨識力,將獲取的基本事實投放至我們的社會經濟生活、人情世故中去比照、關注。這樣做的目的是,一方面要確保所獲取事實的真實性,另一方面要確保其是合理的、連貫的。

辨識能力最后體現在法律關系確立以及部門法適用的甄別。當通過辨識,獲得案件的基本事實后,需要對這些案件事實所對應的法律關系以及特定事實所適用的部門法進行初步識別。如對于具體合同關系的辨別,違約和侵權的辨別,民、行、刑部門法適用的區分或具有部門法交叉關系的辨別。

三、訴訟律師之提煉能力

按照解決問題、處理案件的一般思維進度,當通過辨識獲取有效事實信息,并組合成一個事實整體后,需要從整體事實中找出關鍵事實及其所對應的法律爭議。這就是在案件處理過程中需要掌握的提煉能力。提煉能力是快速、高效形成處理方案,進而推動法律方案形成的基礎性能力之一。只有具備精準、高效的提煉能力,才能找到問題的關鍵,形成針對性的解決方案,才具備了關聯、架構和貫通的前提和基礎。有的放矢,精準表達都需要先進行有效提煉,確立爭議焦點后,再圍繞爭議焦點,進行觀點表達,此乃提煉能力的核心功能。

在運用和展現提煉能力時,表面上看是針對案件事實進行的,即在案件事實中尋找爭議焦點,并由該焦點出發,固定相應的法律爭議。但從我個人經驗出發,提煉能力雖然以事實為基礎,但并不發端于純粹的事實。準確地說,在識別了整體事實和初步法律適用范圍后,會在腦海中形成該事實所對應的法律坐標。該坐標的第一維度是部門法范圍的確定,第二維度是部門法思維模式下具體法律概念、法律關系、法律推理的確定;第三維度是特定概念、關系、推理模式下相關要素、條件、要件的確立。在完成該三個維度的交叉思考、匹配后會獲取一個精準點或關鍵位。圍繞這一精準點,開始進行反向思維,以特定要素、條件、要件為對照,反觀所識別的事實,并對這些事實進行分類、整理、判斷,最終提煉出與法律坐標相關聯的關鍵事實。舉例而言,在處理民事侵權案件時,經過對當事人描述或證據證明事實的識別后,我們會將案件列入民法范疇,進而確定侵權法律關系,并運用侵權關系要件說確定事實、過錯、結果、因果等要件。這就是經過三個維度交叉、匹配后所確立的精準點、關鍵位。圍繞這些要件,運用反向思維去反觀事實,最后提煉出案涉的侵權事實是什么?有無過錯?有無損害結果?有無因果關系等關鍵事實,以及由該等事實所可能導致的法律爭議,包括事實爭議、程序爭議以及責任認定等。

值得重點提示的是,一定不能將提煉能力簡單理解為對案件事實的直接分類、總結或者篩選。也就是不能在識別事實后,在腦海中尚未建立法律坐標之前,急于去做提煉,這樣可能導致提煉不準確、不全面,甚至會犯方向性的提煉錯誤。一定要在法律坐標形成后,用法律坐標所對應的一般性法律關系、原理、規范、要件等去反觀事實,這樣才能提煉出有效的事實及法律爭議。與此同時,對所提煉事實的固定,對法律爭議的分析,又能進一步夯實我們的法律坐標。另一個需要重點說明的是,這里所講的提煉絕不僅僅是對事實的簡單總結,而是按照法律坐標的指向,在對事實進行有效分類的基礎上,對無爭議事實的完全固定,對有爭議事實的精準表達。在此基礎上,對于事實所對應的法律概念、關系、規范、責任的爭議需要同步加以提煉。這一點也同時體現在關聯力方面。

四、訴訟律師之關聯能力

我們常說,世間萬事萬物都是相互聯系的,沒有完全孤立,不與任何外界事物發生聯系的客觀存在。這里所講的聯系是一般哲學意義上的聯系,包括事物之間原本存在的客觀關聯性,無論我們是否認識到這種關聯性,其都以一定的形式存在于事物之間。案件辦理中所稱的關聯力,更多強調的是一種主動連結能力。準確地說是根據已辨識、提煉的事實,進行此事實與彼事實之間的連結,事實與法律之間的連結,法律與法律之間的連結等。這三個連結,便是關聯力的具體體現形式。

首先需要關注的是事實與事實之間的連結。當我們經過辨識、提煉獲取了有效信息,并形成事實整體之后,還需要審視已提煉事實之間的連結是否順暢?所提煉的事實與訴訟請求或答辯觀點所對應的核心事實是否能夠建立穩定的聯系?同時也要關注所提煉的事實與對方所主張的事實或者與從對方視角,以對方利益為中心所反觀的可能事實之間的聯系狀態。至少通過這三方面的事實連結方面的審視,我們才能夠堅定而有效地提出主張事實,并且能有效地阻礙或反駁對方所主張的事實。當然,事實與事實的連接,還體現在另外一個方面,那就是法律事實和客觀事實的連接。而法律事實又需要考慮陳述事實與證據證明事實之間的連接狀態。一般來說,我們所陳述的事實,應該可以從證據中直接予以證實,或者基本可以作出較穩定的推理判斷,否則,所陳述的事實就會因為與證據之間缺乏有效的連結,而導致無效的事實表達。

其次需要關注的是事實與法律之間的連結。這是關聯力的核心功能所在,也是順利確立司法三段論大前提和小前提的關鍵之舉。經過辨識、提煉、關聯后,已經可以對案件事實形成內心確信,盡管這種確信因辦案者身份角色的不同會產生不同的顯像。但無論是原告、被告、裁判者還是其他主體,在表達觀點之前,一般都會形成與自己觀點相適應、相匹配的內心確信。這種內心確信更多是基于對自己目標的支持而奠定的自圓其說或邏輯閉環。在前文講述提煉力時,提及到通過提煉,基本可以做到事實坐標與法律規范之間的初步關聯。而這里所講述的事實和法律之間的關聯,需要在事實和法律之間形成更深入、穩定的連結。當面對提煉后的事實時,我們需要閉上眼睛,將這些或宏大或細微的事實,或按時間順序,或按事件發展的邏輯延展,甚至按你認為合理的任何分類和順序,組成事實影像,并將這些影像完整、準確地在你的腦海中云放映、觀察。在這個過程中,一方面我們依然在檢視每一幀事實畫面的影像是否真實、合理;另一方面我們應該迅速將這些畫面中的人物、利益、責任、關系、場景等信息與我們法律知識庫中的主體、客體、權利、義務、法律關系、合同約定、法律規定、訴訟時效、免責事由等等法律理論和規范進行比對、連結。通過這種放映、連結,可以在事實畫面中確立一個或多個點位,并將這些點位與相應的法理、規范進行連結,形成一條或多條“事實——法律”線段。以訴訟請求或答辯意見為中心將這些或平行、或交叉的線段以閉環的形式固定下來,其實就形成我們對該案件的基礎法律方案。

當然,不可否認的是,限于對法律知識的掌握程度,同樣限于對事實的把握精度,可能無法形成有效、周全的“事實——法律”線段,或者有一部分線段會溢出以訴請為中心所設立的半徑范疇,導致法律方案不周延。這一點是在進行關聯時需要注意的。當出現這樣的情形時,一方面需要對已建立的連接點進行檢查,看是否存在錯、漏,另一方面需要借助工具或外力對法律知識庫進行掃描,以避免知識盲區。形成檢查結論后,再就法律方案進行修正。

關聯力最后體現在法律與法律之間的關聯。通過上述關聯,事實上已可以形成基礎法律方案,可以圍繞該方案進行相應的文書架構。但在正式架構之前,仍然建議大家,可以對已形成的基礎方案,進行法律與法律之間的連接考量。這樣做的目的無非有三:一為尋找最優法律方案,通過法律與法律之間的連接考量,可以有意識觀察是否有其他更優的方案;二為查看是否存在法律適應方面的交叉關系,如是否存在民行交叉、民刑交叉、行刑交叉等;三為尋找其他法律助力,如在民事案件處理時,考慮是否可以通過行政程序、刑事程序,推動民事案件證據的完善,或為民事訴訟請求奠定前置性基礎等。

關聯力地展現在整體法律方案形成過程中,屬于法律方案設計的基礎成形階段,通過這一環節我們所要尋找、制定的法律方案藍圖已基本形成。

五、訴訟律師之架構能力

相較于特定法律事務處理整體方案而言,架構力主要體現在對每一項訴訟事項、每一份法律文書的具體安排,以及該種安排在整個法律事務處理過程中的意義。每一份具體的法律文書只相當于整個法律服務方案的一個環節,具有特定的作用和目的。例如,民事訴訟中的原告,在提起訴訟前應當通過前述辨識、提煉、關聯等步驟形成基礎法律服務方案,也就是說行動的藍圖已基本繪就,等待開啟。但原告所提交的起訴狀僅是啟動整個方案的基礎性文件之一,如何將這一基礎性文件置入整個法律服務方案中去綜合考量,并進而把握其應當展現的內容、如何展現以及與其他文書、程序如何銜接等,便顯得尤其重要。對這些事項的考量,并作出適當的安排,便是我們所稱之的架構能力。

個人認為,案件處理的架構能力主要體現在三個方面:一是對特定文書在整個法律服務方案中位置、作用的架構;二是對特定法律文書中所涉及內容的選擇、安排;三是對特定法律文書內容的展現形式、編章結構的確定。一份法律文書在整個法律服務中的位置作用,除了需要符合法定性要求外,還要遵循一定的寫作慣性。至于其他方面就可以由作者根據自己的經驗、案件的特殊考慮自由安排。如民事起訴狀具有開啟訴訟程序的法定功能,應該具備一些法定要素,這一方面我們是不能違背的。在除了這一基礎性功能外,民事起訴狀對于訴請的表達、事實和理由的陳述,都屬于基礎性的表達,一般最容易被裁判者和相對方關注。其在整個訴訟方案中起基礎性、先導性作用,我們在架構時,首先要考慮到訴狀提交后,對方可能的答辯思路,裁判者將來可能的審理思路等。基于這些考慮,起訴狀的表達應該預留相應的回應和準備通道,以便于將來不至于出現事實矛盾或邏輯脫軌。另則,如代理詞,其在訴訟程序中,屬于總結性表達,主要作用是對裁判者所關注的核心問題進行總結性或補充性表達。基于這一目的代理詞應圍繞裁判者所總結的爭議焦點進行架構或者對此前表達不充足、表達錯誤的地方予以彌補和修正。如果不考慮法律文書的位置、作用,并作出相應的架構安排,將導致文書表達不合理,不能解決核心問題,嚴重的會導致觀點的沖突、前后邏輯混亂。

對特定法律文書中所涉及內容的選擇、安排也是展現架構力的重要方面。很顯然,一般在訴訟、仲裁程序中,觀點是隨著訴訟程序環節地不斷深入,隨著對方辯駁,也隨著裁判者關注而漸次展開的。我們通常不會在一份文書中一次性展現我們完整的法律方案和全部觀點(類似于盡職調查意見、非訴法律意見除外)。盡管我們在出具這些文書或表達觀點之前,已經就可能出現的相反觀點或各種可能性設定了應對方案,卻仍然會進行內容的取舍,作出技術性保留。這樣做的原因是,一方面我們在制作特定法律文書之前并不能預測相對方或裁判者的看法,無法先行表達觀點;另一方面,受程序延展或法律特殊規定的限制,需要在技術上、對抗有利性上進行適當處理。如起訴狀中,一般不會主動表達訴訟請求未過訴訟時效這一內容,原因就在于,訴訟時效需要依相對方提出才產生審查可能性,對方不主張,法院或仲裁機構不應主動審查。基于這樣的特殊規定,便無需在起訴狀中對訴訟時效進行主動表達,而應做好應對準備,在將來的訴訟程序中,依照對方的主張進行針對性反駁。

除了上述內容選擇外,對于其他內容的表述,也要進行針對性的考量,并做出相應安排。比如,對于案件事實的表述,當我們敘述某某合同約定的具體內容時,無需就所有合同內容進行抄錄性表述,而應根據案情的需要,對于與小前提確立有關的重要事實,在前述辨識、提煉、關聯的基礎上進行有針對性的表述。

內容是本,形式為表。任何文書的內容都需要通過一定的形式予以展現。特定法律文書內容的展現形式、編章結構的確定,也是架構力的重要體現。從實用性角度而言,除法律對形式有特殊要求外,法律文書并不需要特定的形式,也不要求有固定的編章結構。當然,對于初學者或經驗尚不豐富的法律工作者而言,參照一定的版式進行表達,亦是妥當,不應急于標新立異,否則容易出錯。而當經驗逐漸豐富時,我們自然會有駕輕就熟、輕車熟路的感覺,這時便可以稍稍隨心所欲一些。

盡管如此,在確定展現形式和結構時也必須遵從一些基本的閱讀習慣、認知規律甚至審美常識。比如,從裁判思維而言,按照一般的認知規律,裁判者在接觸案件之前,對于案件事實并不具有任何預知、預判,其對案件的認知一般開始于對事實的認知,對事實的認知一般開始于對原告訴稱事實的表述,而對事實判斷一方面來源于被告的答辯事實,另一方面來源于自己的經驗法則。基于這樣考慮,我個人一直認為,起訴狀應側重于展現案件事實,并使用自然記敘的方式展開。相應地對于答辯狀,則應側重于對事實或理由的反駁性表達,其可以不采用自然記敘的方式,而采用直接立大標題,提取需要反駁事實的方式,有針對性地進行表述。通過這樣一來一往的規范性,符合認知規律的表達,有利于形成有效表達,也有利于裁判者快速進入案件,總結爭議焦點,促進案件高效解決。

六、訴訟律師之貫通能力

訴訟猶如棋局對壘,在作出一個動作或開啟一個程序時,需要向后思考應對方法。高手一般可以向后預測很多步,而初學者可能只能觀察到后一步,甚至對后手根本沒有針對性地考量和安排。這樣就可能使我們的主張在鋪展過程中遇到阻滯,有時甚至可能導致程序受阻,不能有效進行,而被迫中止、中斷。這樣的后果往往是我們不愿意看到,有時甚至難以承受。這種往后思考的能力就是訴訟律師所應具備的貫通力。貫通力的思考方向在法律文書寫作中主要體現在三個方面:一為事實延展的貫通;二為法律推理的貫通;三為程序銜接的貫通。

事實延展的貫通,主要體現在以法律文書第一次所描述的事實為起點,以寫作者預設的整體事實為目標,順利發展下去,直至事實終結。其中一般不能進行事實的改變或根本性調整,即使遇到對方或裁判者的干擾、盤問,也應當盡可能確保事實能夠順利延展至終點。當然,因新的證據出現或其他足以改變預設事實的情形出現,導致事實發生變化而不得不調整的情形除外。我個人在作為仲裁員裁決案件過程中,時常會發現這樣一種情形,申請人以被申請人存在欺詐為由要求仲裁庭撤銷合同,但在表述事實時,一會兒出現違約的表述,一會兒又談到侵權,在講到撤銷的理由時,仲裁申請書主張的是欺詐,在代理詞中又主張重大誤解。出現這種情形,最為主要的原因在于申請人在確定法律方案,形成法律文書時,缺乏貫通力,沒有注意事實的貫通,導致事實不能順利延展至其請求權所要求的事實終點,導致其訴請和事實理由嚴重脫節,難以得到支持。

法律推理的貫通,則要求作者所使用的各種推理形式,一方面在其本身的邏輯構架內是通達、周全的,另一方面也要求整個法律方案中涉及的各獨立推理之間不致于產生相互阻礙的消極影響。法律推理一般表現為形式推理、實質推理和辯證推理等,形式推理又表現為司法三段論、歸納、類推等,實質推理多體現在法律解釋、國家政策、利益衡量的考量方面,辯證推理則多出現在產生法律漏洞、法律規范涵義不清、合法與合理相悖、法律規范相互矛盾以及法律規范包含多種可能等情形下。我們所說的法律推理貫通,首先要使得這些推理可以按照其本身的邏輯進行下去,不能產生推理障礙。如司法三段論對小前提的真實、精確表達,不僅要求小前提本身可信,還要求小前提與大前提進行精準匹配,同時大前提應滿足完全法條的一般規范性要求,才可能完成三段論推理,否則不能形成可信的結論。法律推理貫通,其次要考慮整個文書甚至整個法律方案中所涉及的推理相互之間不存在制約、阻卻關系。例如在起訴狀中,最大的推理是關于訴訟請求得以成立的司法三段論推理。但在確定司法三段論各推理要素時,又涉及到對該要素能夠得以確立的推理,在確定推理要素時,又難免會涉及到對某一具體事實是否成立、具體法律規定是否適用的推理。如果照此細分下去,推理的層次將更加豐富。貫通力的運用就是確保這些層次不一的推理可以圍繞著最大的關于訴請得以成立的推理,層層推進,直搗黃龍,而不致于產生矛盾,甚至邏輯斷層。

程序的貫通,可以說是案件處理中最應該考慮的一種貫通。一般來講,主要包括兩方面內容,一是使得本程序可以順利運用,另一方面是使得本程序可以和其他程序并行或銜接。就前者而言,比較容易理解,法律文書具有開啟程序的功能,如果出具一個法律文書開啟了某項程序,自然要考慮這個程序是否能夠順利進展。如不能順利進展,可能出現哪些干擾因素,應該如何應對等。比如,提起訴訟或仲裁時,我們就應該考慮到管轄權異議、中止訴訟(仲裁)、駁回起訴(仲裁申請)的可能性等等。對于這些可能導致本程序不能順利進行的事項,都需要提前預判,必要時在文書中要做好相應安排。針對后者而言,法律方案往往是一個整體,我們在處理具體法律事務時,不能僅考慮本程序的推進,還要考慮到其他程序的并行或銜接。這樣才能從根本上解決我們所面臨的法律問題,或者從最終極角度明確可能遇到的法律風險。比如,在提起訴訟之初,在確定訴訟請求時,就應該充分考慮到該請求是否能夠強制執行。實踐中出現很多文書所確立的請求,其表述方法難以或不可能得到強制執行。例如,在損害公司利益糾紛案件中公司在整個案件中所處的地位,以及作為法律裁判可能確定的利益歸屬主體等,都應當在確定當事人身份同時貫通性考慮強制執行程序的推進。又如夫妻共同債務應如何確立,如何與執行程序相銜接,公司責任與股東責任在訴訟和執行程序的責任銜接等問題,都需要我們具備深厚的貫通力,并有意識的加以運用,才能從整體上保證法律方案的全程實施。

七、技能在思維間跳躍

訴訟律師通過培養、訓練,建立前述能力體系后,應盡量將這些能力融合進不同的思維模式中去運行,而不應將其置于一種思維模式之下,否則仍可能形成案件處理紕漏,甚至產生基礎性、方向性錯誤。其中,最重要的思維轉換體現在當事人利益最大化思維模式和裁判者居中決斷思維模式,也即代理人思維模式和裁判者思維模式的融合。主要體現在以下幾個方面:一是思維方向。代理人思維模式一般是順向思維模式,即按照事實、爭議、利益、責任這一軸線漸次展開思考,并形成利益最大化結論;而裁判者思維模式更多的是逆向思維模式,即先建立類型化爭議模型,再以該類型化爭議中所體現的一般事實模型去比照本案事實,以模型化事實所對應的一般性法律關系架設去匹配本案法律關系,以一般模型化法律關系所促成的責任承擔初始印象去印證本案責任體系。二是思維層次。代理人思維模式一般是單層,即一般僅設置原、被告各自的邏輯起點,并以此為基礎設立自己的思維層,或點對點攻擊、破壞對方的思維層;而裁判者思維模式更多的是多層次思維模式,一方面要考慮原告的起訴面又要考慮被告的答辯面,甚至還要考慮案外主體,社會公益等,并且同時要考慮實體和程序問題。這就好比原告、被告都基于各自利益在打地基為自己構建一道墻,只需不斷地建設自己的墻體,或破壞別人的墻體;而裁判者則需要利用雙方提供的磚瓦、混凝土等,利用自己的邏輯基礎確保建設一間完整的房子,既要平穩,又不能有漏洞,還不能突破紅線。這間房子就是裁判者經過審理所要形成的裁判文書。三是思維寬度。代理人思維往往在一個點、一條線,或僅在自己的利益層面。裁判者思維既要從面到點去匹配和關注雙方的事實、焦點、責任,又需要以某一個點展開到某個面上去進行周全、封閉考慮。

訴訟律師應盡量突破代理人思維模式,更多地滑向裁判者思維模式,并在兩種思維模式中進行切換、比照。這樣可以使我們的法律方案在思維方向上來回運行,不致于受阻;使我們的法律方案層次豐富,結構穩定;使我們的法律方案基礎更加寬廣,架構空間更大,騰挪余地更大。

八、結語

“如果說就某特定國度的特定時期而言法律是命令,那么把它放在人類歷史的長河中考察,法治社會的法律又是一種永恒的理性對話過程。它是一種‘對話’,乃是指法律是在各種不同的觀點及利益的交鋒與辯論中不斷獲得產生、變更與發展;它是一種‘理性’對話,乃是指這種對話在本質上是一種平和而非暴力的說理過程。”從這個意義上講,全國性的大成訴辯大賽不僅僅是大成人的一次集體提升,某種程度上說也是法律變更與發展的一次助力,是在崇高法治理想孕育下的一次精湛的、美妙的、平和而非暴力說理技能的全面展示。

作者簡介:許永盛律師,大成廣州辦公室高級合伙人,廣州仲裁委員會仲裁員、專家委員會委員,中山大學法學院法律碩士項目導師,廣州市律師協會財稅法律專業委員會主任,中國法學會財稅法學研究會理事,首屆大成杯青年律師模擬法庭大賽初賽最佳公訴人、復賽最佳辯手,第二屆大成杯青年律師模擬法庭大賽審判長,第三屆大成杯爭議解決訴辯大賽功勛教練,第三、四屆大成杯爭議解決訴辯大賽首席仲裁員。

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